Відповідальність за корупцію: адміністративна, кримінальна, дисциплінарна

Відповідальність за корупцію: адміністративна, кримінальна, дисциплінарна

Порушення адвокатської таємниці на підставі угоди у кримінальному провадженні як умова застосування ст. 75 КК України до засудженого за вчинення корупційного злочину

Кожна таємниця, зокрема й адвокатська, як виявляється, має свою вартість, після якої вона вже виходить за рамки таємничості та стає надбанням громадськості.

Так, вироком Вищого антикорупційного суду від 23.09.2020 р. у справі № 991/7534/20 затверджено угоду про визнання вини у кримінальному провадженні між прокурором та обвинуваченим за участі захисника.

Обвинуваченого визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 369 КК України, за дії, вчиненні ним під час надання правової допомоги на договірних засадах юридичній особі, з призначенням йому узгодженого сторонами угоди покарання у вигляді позбавлення волі строком на п'яти років без конфіскації майна та зі звільненням його від відбування покарання у вигляді п'яти років позбавлення волі з випробуванням на підставі ч. 2 ст. 75 КК України, якщо він протягом трьох років іспитового строку не вчинить нового злочину та виконає покладені на нього обов'язки, передбачені п. п. 1 і 2 ч. 1 та п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України.

Відповідно, у цій справі яскраво видно пагубність судової практики ВАКС в аспекті застосування інституту угод щодо питання відсутності правових підстав для затвердження цієї угоди в розрізі положень Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" та відсутності передумов для звільнення особи від відбування покарання з випробуванням на підставі ч. 2 ст. 75 КК України.

Так, із затвердженої угоди (п. 5 - обов'язки підозрюваного щодо співпраці у викритті кримінальних правопорушень, учинених іншими особами) вбачається, що підозрюваний зобов'язався співпрацювати з прокурором у викритті кримінальних правопорушень, розслідуваних детективами НАБУ у кримінальних провадженнях за фактом розтрати та привласнення державного майна в особливо великих розмірах через зловживання службовим становищем службовими особами ТОВ під час видобутку та реалізації вуглеводнів, через надання правдивих викривальних показань та їх підтвердження під час судового розгляду.

Умову про обов'язки підозрюваного чи обвинуваченого щодо співпраці у викритті кримінального правопорушення, учиненого іншою особою (за наявності домовленості про це між сторонами угоди), передбачено вимогами до змісту угоди, установленими ч. 1 ст. 472 КПК України.

Однак із цієї справи слідує, що обвинувачений має свідоцтво про право на зайняття адвокатською діяльністю (є адвокатом) та в цій якості 08 лютого 2018 року уклав договір про надання правової допомоги, умовами якого було передбачено, зокрема, консультування, захист і представництво інтересів в органах досудового розслідування вказаної юридичної особи.

Згідно зі ст. 22 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" адвокатською таємницею є будь-яка інформація, що стала відома адвокату про клієнта, а також питання, з яких клієнт звертався до адвоката, зміст порад, консультацій, роз'яснень адвоката, складені ним документи, інформація, що зберігається на електронних носіях, та інші документи й відомості, одержані адвокатом під час здійснення адвокатської діяльності.

Інформація або документи можуть втратити статус адвокатської таємниці за письмовою заявою клієнта.

На адвоката, а також на особу, щодо якої припинено або зупинено право на заняття адвокатською діяльністю, поширюється обов'язок зберігати адвокатську таємницю.

Відповідно до вимог п. п. 1 і 2 ч. 2 ст. 65 КПК України не можуть бути допитані як свідки: захисники, представники потерпілого, цивільного позивача, цивільного відповідача, юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, законні представники потерпілого, цивільного позивача у кримінальному провадженні - про обставини, які стали їм відомі у зв'язку з виконанням функцій представника чи захисника; адвокати - про відомості, які становлять адвокатську таємницю.

Тим самим фактично затверджено, що обвинувачений погодився повідомити будь-які фактичні дані, інформацію, тощо про факти розтрат та привласнень державного майна в особливо великих розмірах через зловживання службовим становищем службовими особами, які він отримав від цієї юридичної особи як адвокат згідно з договором про надання правової допомоги та які він може надати органу досудового розслідуванні й суду як правдиві викривальні показання.

Сторони угоди не надали суду письмової заяви юридичної особи про втрату інформацією статусу адвокатської таємниці. Наведене вказує на факт того, що ця угода в зазначеній вище частині на перший погляд не відповідає вимогам п. п. 1, 3, 5 ч. 7 ст. 474 КПК України, оскільки ця її умова суперечить вимогам п. п. 1 і 2 ч. 2 ст. 65, ч. 1 ст. 472 КПК України та ст. 22 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність"; порушує права, свободи чи інтереси інших осіб (юридичної особи - ТОВ) та для всіх громадянин, хто поважає закон, є очевидна неможливість виконання обвинуваченим узятих на себе за угодою зобов'язань (у зазначеній частині), через що виникає риторичне питання щодо можливості затвердження судом такого роду угод про визнання вини.

В зазначеній справі суд як аргументи "за" вказав, що в постановах ВС від 27.02.2018 р. у справі № 203/378/17 і від 29.11.2018 р. у справі № 761/6774/16-к міститься посилання на постанову пленуму Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ "Про практику здійснення судами кримінального провадження на підставі угод" від 11.12.2015 р. № 13, в пункті 12 якої, зокрема, зазначено, що "чинні КК і КПК регулюють два різновиди звільнення від відбування покарання з випробуванням: 1) загальний - коли вимагається встановлення можливості виправлення засудженого без відбування покарання; 2) спеціальний - у випадку затвердження угоди про примирення або про визнання винуватості, для укладення якої з'ясування питань, визначених у ч. 1 ст. 75 КК, не є обов'язковим. У зв'язку з чим, якщо ж сторони узгодили покарання та досягли домовленості щодо звільнення підозрюваного / обвинуваченого від його відбування з випробуванням, відповідно до частин 2, 3 ст. 75 КК, суд зобов'язаний прийняти рішення про таке звільнення у випадку затвердження угоди про примирення або визнання винуватості за наявності сукупності таких умов: 1) сторонами угоди узгоджено покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, позбавлення волі на строк не більше п'яти років; 2) узгоджено звільнення від відбування покарання з випробуванням; 3) угода відповідає чинному законодавству та підстави для відмови в її затвердженні, визначені КПК (пункти 1 - 6 ч. 7 ст. 474 КПК), відсутні".

Однак у цій ситуації слід зауважити, що в постанові пленуму від 11.12.2015 р. № 13, на яку посилається суд, в абз. 2 п. 12 акцентовано увагу сторін угоди, що домовленості між ними під час узгодження покарання не мають виходити за межі загальних і спеціальних засад призначення покарання, установлених законом України про кримінальну відповідальність, неврахування яких, як слідує з абз. 4 цього пункту, свідчить, що умови угоди суперечать вимогам кримінального закону, у зв'язку із чим суд, діючи згідно з п. 1 ч. 7 ст. 474 КПК України має відмовити в її затвердженні.

У п. 18 постанови ВССУ зауважив, що ухваленню рішення про затвердження чи відмову в затвердженні угоди про визнання вини чи про примирення передує проведення перевірки судом відповідності угоди вимогам кримінального процесуального закону й закону про кримінальну відповідальність.

Фактично загальний і спеціальний види звільнення від відбування покарання з випробуванням, про які йдеться в абз. 4 п. 12 постанови, розрізняються залежно від порядку, який передує ухваленню судом рішення про таке звільнення.

Отже, застосування цієї постанови пленуму ВССУ відбувається у викривленому розумінні, що суперечить її суті та змісту загалом.

Також ВАКС у цій справі на користь доводів "за" зауважив, що на підставі ч. 2 ст. 75 КК України він вважає можливим у разі затвердження угоди про примирення або про визнання вини, звільнення особи від відбування покарання з установленням іспитового строку, в тому числі в разі її засудження за корупційне кримінальне правопорушення.

Як зазначив ВАКС, у постанові Верховного Суду від 05.08.2020 р. у справі № 734/631/19 міститься висновок щодо законодавчої заборони звільнення від відбування покарання в разі засудження особи за корупційне кримінальне правопорушення в загальному порядку на підставі ч. 1 ст. 75 КК України.

Однак, якщо виходити зі справжнього сутнісного змісту зазначеної постанови, то ВС указав, що звільняючи особу, яку визнано винною в учиненні корупційного злочину, від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме закон, який не підлягав застосуванню.

Тим паче, що використання в ч. 1 ст. 75 КК України слова "може" свідчить про право суду за наявності визначених у цій частині умов і можливості виправлення засудженого без відбування покарання ухвалити рішення про звільнення цієї особи від відбування покарання з випробуванням.

Тоді як відповідно до ч. 2 ст. 75 КК України суд зобов'язаний ухвалити таке рішення, переконавшись, що сторони дотрималися загальних і спеціальних засад призначення покарання, а також умов, визначених у ч. ч. 1 і 2 ст. 75 КК України (вимога щодо встановлення судом можливості виправлення засудженого без відбування покарання в цьому випадку є необов'язковою).

За загальним правилом, ураховуючи побудову норм кримінального закону, положення, закріплені в ч. ч. 1, 2 ст. 75 КК України не виключають одне одного та не є альтернативними, а співвідносяться як загальне (ч. 1) зі спеціальним (ч. 2).

Ужите формулювання "крім випадків засудження за корупційний злочин" (ч. 1 ст. 69, ч. 1 ст. 75 КК України) чи "крім корупційних злочинів" (ст. ст. 45, 46, 47, 48, ч. 4 ст. 74, ч. 1 ст. 79, ст. 81, ст. 82 КК України) з огляду на використання вставного слова "крім", що вживається в разі виділення винятку з правила, свідчить про виключення осіб, котрі вчинили такі злочини, з кола суб'єктів, до яких можуть бути застосовані означені заохочувальні норми кримінального закону.

Закріплена в ч. 1 ст. 75 КК України заборона щодо звільнення від відбування покарання з випробуванням осіб, засуджених за корупційний злочин, не містить винятків і є загальною, її дія поширюється на випадки, передбачені ч. 2 цієї статті, і не залежить від порядку (особливостей) кримінального провадження.

Тому угода про визнання вини, яку укладено в кримінальному провадженні щодо особи, що вчинила корупційний злочин, і в якій узгоджено звільнення від відбування покарання з випробуванням, є такою, що не відповідає вимогам кримінального закону, а отже, суд її затвердити не може.

Можливість звільнення судом особи від відбування покарання за вчинення корупційного кримінального правопорушення в разі затвердження угоди є порушенням такої загальної засади кримінального провадження, як рівність перед законом і судом, яку визначено в п. 3 ч. 1 ст. 7 і ст. 10 КПК України, оскільки різні особи за абсолютно тотожних підстав та обставин можуть бути: у разі затвердження угоди - звільнені від відбування покарання з випробуванням, а в разі здійснення кримінального провадження за загальним порядком - ні.

Як наслідок, відбувається дискримінація особи за ознакою певного порядку кримінального провадження, що, на жаль, є проявом вибірковості правосуддя.

Задати питання
Ми допоможемо вирішити ваші проблеми
Всі новини