Обшук

Тема проведення обшуку є досі актуальною, оскільки належить до процесуальних дій, які обмежують права як бізнесу так і громадянина.

Власники бізнесу та громадяни мають бути готовими до проведення обшуку аби уникнути зайвих проблем в разі його проведення.

На законодавчому рівні Конституцією України закріплені гарантії недоторканністі житла чи іншого володіння особи. Відповідно до статті 30 Конституції України, не допускається проникнення до житла чи до іншого володіння особи, проведення в них огляду чи обшуку інакше як за вмотивованим рішенням суду, або в разі передбачених законодавством невідкладних випадків.

Крім того, відповідно до ст. 8  Європейської конвенції про захист прав людини і основоположних свобод,кожен має право на повагу до свого приватного і сімейного життя, до свого житла і кореспонденції.

Однак як показує практика, обшук належить до таких процесуальних дій, що призводять до обмеження прав і свобод людини та громадянина.

Обшук – це  слідча (розшукова) дія, яка полягає у примусовому обстеженні майна, місцевості тощо, яке перебуває у вволодінні особи.

Відповідно до норм КПК України, обшук проводиться з метою виявлення та фіксації відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення, відшукання знаряддя кримінального правопорушення або майна, яке було здобуте у результаті його вчинення, а також встановлення місцезнаходження розшукуваних осіб.

Відповідно до ч. 2 ст. 234 КПК України підставою для проведення обшуку є ухвала слідчого судді місцевого загального суду або Вищого антикорупційного суду. Варто зазначити, що ч. 1 ст. 235 КПК України встановлює обмеження, відповідно до якого ухвала слідчого судді про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи, надає право проникнути до житла чи іншого володіння особи лише один раз, а строк дії такої ухвали не може перевищувати одного місяця з дня постановлення ухвали.

Більше того, у разі відмови у задоволенні клопотання про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи слідчий, прокурор не має права повторно звертатися до слідчого судді з клопотанням про дозвіл на обшук того самого житла чи іншого володіння особи, якщо у клопотанні не зазначені нові обставини, які не розглядалися слідчим суддею.
Обшук житла чи іншого володіння особи на підставі ухвали слідчого судді повинен відбуватися в час з 06:00 до 22:00, окрім випадків коли слідчий, прокурор не вважатимуть, що виконання такої умови може істотно зашкодити меті обшуку.

На підставі ухвали слідчого судді, обшук повинен проводитися виключно в обсязі, необхідному для досягнення мети обшуку. Вилучення електронних засобів зберігання інформації (телефони, комп’ютери та інше), допускається лише у випадках, коли такі предмети вказані в ухвалі слідчого судді про дозвіл на проведення обшуку.
Вилучені речі та документи, які не відносяться до предметів, щодо яких прямо надано дозвіл на відшукання в ухвалі про дозвіл на проведення обшуку вважаються тимчасово вилученим майном.
В такому випадку, слідчий повинен в строк 48 годин звернутися до суду з клопотанням про арешт вказаного майна та вилучених речей. Якщо слідчий таке клопотання в строк не подав, або суддя відмовив в арешті, то майно та вилучені речі повертаються власнику.

Однак, на практиці слідчий може вилучати під час обшуку будь-яке майно або речі які вважає за необхідне. Судова практика стоїть на стороні правоохоронних органів. Так, ухвалою Вищого антикорупційного суду у справі № 760/18416/19 зазначено наступне: «Вилучені речі та документи, які не входять до переліку, щодо якого прямо надано дозвіл на відшукання в ухвалі про дозвіл на проведення обшуку, та не відносяться до предметів, які вилучені законом з обігу, вважаються тимчасово вилученим майном».

Хід обшуку та його результати обов’язково мають фіксуватись слідчим у протоколі. Відповідно протокол обшуку повинен відповідати вимогам, визначеним ст. 104 КПК України. В разі недотримання визначених КПК України вимог, такі дії не можуть бути використані як доказ у кримінальному провадженні. 

У випадку, неповернення слідчий майна та речей, така бездіяльність може бути оскаржена в порядку ст. 303 КПК України з зобов’язанням про повернення вилученого майна та речей. Зазвичай, для зняття арешту, стороні захисту необхідно довести, що вилучене майно немає жодного відношення до цього кримінального провадження.
Таким чином, якщо до Вас прийшли з ухвалою слідчого судді про проведення обшук, вам необхідно зателефонувати адвокату до початку проведення такої слідчої дії та не ознайомлюватись до прибуття адвоката з вказаною ухвалою про проведення обшуку.

Після прибуття адвоката, можна розпочинати проведення слідчої дії (обшуку), з метою фіксації останнім всіх порушень і внесення відповідних зауваження до протоколу обшуку.

На практиці, під час проведення слідчої дії (обшуку), органами досудового розслідування допускаються багато порушень. В таких випадках порушуються принципи кримінального законодавства, тому суди можуть визнавати отримані у результаті проведення такої слідчої дії докази, недопустимими.

Так, Верховним Судом прийнято постанову від 29 січня 2019 року у справі No 466/896/17 (провадження No 51-7795км18), якою скасовано оскаржувану ухвалу апеляційного суду та призначено новий розгляд в суді апеляційної інстанції.

У касаційній скарзі захисник ставить питання про недопустимість як доказів даних протоколу обшуку, який було проведено працівниками кіберполіції без відповідних повноважень.

За результатами касаційного розгляду колегія суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду дійшла такого висновку: за змістом ч.1ст.236КПК виконання ухвали слідчого судді про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи покладається особисто на слідчого чи прокурора і не може бути доручене в порядку п. 3 ч. 2 ст. 40 КПК відповідним оперативним підрозділам. У випадку проведення обшуку іншими особами, окрім слідчого чи прокурора, вказане слід вважати суттєвим порушенням умов обшуку, результати обшуку у відповідності з вимогами статей 86, 87 КПК не можуть бути використані при прийнятті процесуальних рішень і на них не може посилатися суд при ухваленні обвинувального вироку, як на доказ.

Таким чином, з метою захисту своїх прав, обов’язково дочекайтесь прибуття захисника для фіксації та внесення саме адвокатом всіх порушень до протоколу обшуку з метою визнання зібраних під час обшуку доказів недопустимими або подальшого оскарження з зобов’язанням повернути вилучене майно.