Анализ ст. 364 УК Украины в разрезе совершения действий в интересах государства

Сегодня в заголовках пресс-анонсов правоохранительных органов относительно зарегистрированных уголовных производств за злоупотребление властью или служебным положением (ст. 364 УК Украины) отмечается размер ущерба нанесенного государству и очень часто он достигает сотен миллионов гривен. Действительно ли это так?

Глядя на статистические данные Офиса Генерального прокурора, относительно коррупционных уголовных правонарушений, а именно по ст. 364 УК, можно увидеть, что, например, в разрезе судебных решений за 2022 год из 64 уголовных производств переданных в суд: 57 уголовных производств закрыто, 3 человека осуждены, а 4 оправданы.

Еще во времена римского права существует постулат, что никого нельзя наказывать без вины - sine culpa no est aliquis puniendus.

Именно в ст. 62 Конституции Украины закреплено, что лицо считается невиновным в совершении преступления и не может быть подвергнуто уголовному наказанию, пока его вина не будет доказана в законном порядке и установлена обвинительным приговором суда. Никто не обязан доказывать свою невиновность в совершении преступления. Обвинение не может основываться на доказательствах, полученных незаконным путем, а также на предположениях. Все сомнения в доказанности вины лица толкуются в его пользу.

Статья 364 УК Украины предусматривает уголовную ответственность за совершение такого уголовного правонарушения как злоупотребление властью или служебным положением.

При этом объективная сторона преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 364 УК, имеет три обязательных признака:

• деяние - использование должностным лицом власти или служебного положения вопреки интересам службы, заключающейся в определенных действиях или бездействии субъекта, с целью получения какой-либо неправомерной выгоды для самого себя или иного физического или юридического лица;
• последствия, выражаемые в причинении существенного вреда охраняемым законом правам, свободам и интересам отдельных граждан, либо государственным или общественным интересам, либо интересам юридических лиц;
• причинная связь между деянием и последствиями.

Квалифицирующим признаком преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 364 УК, является причиной такого преступления тяжких последствий.

Отсутствие одного из указанных признаков свидетельствует об отсутствии состава уголовного правонарушения, предусмотренного ст. 364 УК.

Поэтому в данной статье хотим привести свои определенные соображения по поводу доказывания стороной обвинения такого обязательного элемента объективной стороны ст.364 УК Украины, как последствия.

Суды отмечают, что по ст.364 УК Украины тяжелые последствия могут заключаться как в виде реальных убытков, так и упущенной выгоды.

Существенным вредом в ст. 364 УК Украины считается такой ущерб, который в 100 и более раз превышает не облагаемый налогом минимум доходов граждан. Тяжелыми последствиями считаются такие последствия, которые в 250 и более раз превышают не облагаемый налогом минимум доходов граждан.

В постановлении Верховного Суда Украины от 27.10.2016 № 5-99кс16 отмечено, что диспозиция ч. 1 ст. 364 и ч. 1 ст. 365 УК, которым предусмотрена ответственность за причинение существенного вреда охраняемым законом правам, свободам и интересам отдельных граждан или общественным или государственным интересам, или интересам юридических лиц, может составлять не только имущественный вред, но и включать проявления неимущественного вреда, но только те, которые могут получить имущественное возмещение (как существенный вред может учитываться любой по характеру вред, если он подвергается денежной оценке и в соответствии с такой оценкой достиг установленного размера).

Также Верховный Суд Украины в этом же решении указал, что в приговоре (определении) должно быть четко установлено и доказано, что именно совершение того или иного служебного преступления стало причиной соответствующих последствий. Исчисление их размера, по мнению суда, должно быть должным образом подтверждено (в том числе гражданским иском как подтверждение факта и размера реального имущественного вреда) и не вызывать сомнений.

Предъявление гражданского иска в уголовном процессе обеспечивает процессуальную экономию, поскольку один и тот же вопрос не рассматривается дважды, обязанность доказывания вида и размера вреда возлагается на сторону обвинения, а не на гражданского истца.

Отметим, что понятие «шкода», «имущественный вред» не урегулированы нормами уголовного процессуального законодательства, а относятся к гражданско-правовым категориям (ст. 22 ГК РФ).

Убытки как правовая категория включают в себя и упущенную (упущенную) выгоду (lucrum cessans), отличающуюся от реальных убытков (damnum emergens) тем, что реальный ущерб характеризует уменьшение имеющегося имущества потерпевшего (проведенные расходы, уничтожение и повреждение имущества и т.п.) , а в случае упущенной выгоды имеющееся имущество не увеличивается, хотя и могло увеличиться, если бы не правонарушение. То есть упущенная выгода отражает разницу между реально возможным в будущем потенциально полученным имуществом и имеющимся имуществом.

В постановлении Кассационного уголовного суда в составе Верховного Суда по делу № 468/46/18-к от 26.08.2021 указано, что гражданский иск рассматривается в уголовном производстве по правилам, определенным УПК Украины, с применением норм ГПК Украины.

В соответствии со ст. 22 ГК Украины убытками, нанесенными вследствие упущенной выгоды, являются такие убытки, которые могли быть реально получены при надлежащем исполнении обязательства.

Системное толкование указанной нормы гражданского законодательства свидетельствует о том, что истец имеет право на возмещение упущенной выгоды, однако обязан предоставить суду доказательства, подтверждающие тот факт, что он мог и должен был получить соответствующие доходы и только неправомерные действия ответчика стали основанием, которое лишило его возможности получить прибыль.

Вместо постановления Кассационного хозяйственного суда в составе Верховного Суда от 30.09.2021 по делу № 922/3928/20 сделан ряд важных выводов о возмещении упущенной выгоды, в частности:

• анализ содержания положений ГК Украины и ГК Украины свидетельствует об отсутствии в них закрепленных норм, подробно регламентирующих методику расчета - критерии определения (вычисления) убытков в виде упущенной выгоды;
• возмещение убытков в виде упущенной выгоды имеет свою специфику, обусловленную рядом факторов, что обусловлено, в частности, особенностью правовой природы категории убытков в виде упущенной выгоды, поскольку момент совершения правонарушения упущенная выгода является лишь возможной (будущей), а не имеющейся имущественной потерей , а ее размер допустимо установить лишь приблизительно, с некоторыми предположениями, ведь достаточно сложно определить размер тех потерь, которые еще не произошли (не наступили физически), поскольку неизвестно, какие факторы могли бы иметь влияние на прибыль;
• требования о возмещении ущерба в виде упущенной выгоды должны быть должным образом обоснованы, подтверждены конкретными подсчетами и доказательствами о реальной возможности получения истцом соответствующих доходов, но не полученных через виновные действия ответчика (аналогичное заключение изложено в постановлении Кассационного гражданского суда в составе Верховного Суда от 07.11.2018 по делу N 127/16524/16-ц;
• наличие теоретического обоснования возможности получения дохода еще не является достаточным основанием для его взыскания, поскольку в виде упущенной выгоды возмещаются только те убытки в размере доходов, которые могли бы быть реально получены при обычных обстоятельствах (имеют реальный, предполагаемый и ожидаемый характер);
• особое значение такие правила имеют при доказании наличия и размера причиненного потерпевшему ущерба в виде упущенной выгоды, которую в отличие от реального ущерба доказать с максимальной математической точностью достаточно сложно, поскольку ее определение и расчет требует учета совокупности различных критериев и факторов (обычные условия оборота, справедливость, разумность, компенсационность возмещения и т.п.), которые носят оценочный характер.

Да, учитывая сложность и высокие стандарты доказывания, доведение размера упущенной выгоды часто в гражданском и хозяйственных процессах вызывает сложности и приводит к отказу в удовлетворении таких исковых требований.

ЕСПЧ в своих решениях придерживается позиции, что суд вправе обосновывать свои выводы только доказательствами, вытекающими из сосуществования достаточно убедительных, четких и согласованных между собой выводов или подобных неопровержимых презумпций факта (решение ЕСПЧ, дело «Коробов против Украины», жалоба №39598/03 от 21.07.2011, решение окончательное), то есть не оставящих место сомнений, поскольку наличие последних не согласуется со стандартом доказывания «вне разумного сомнения» (решение от 18 января 1978 года по делу «Ирландия против Соединенного Королевства» (Ireland v. the United Kingdom), п. 161, Series. A заявление №25).

Так к чему мы это все приводим, а к тому, что ввиду материального состава преступления, предусмотренного ст.364 УК, бывает ситуация, когда должностное лицо действительно работает на благо государственного предприятия и на его положительный финансовый результат, однако органы досудебного расследования строят свои выводы о причинении ущерба государству (упущенной выгоды) только на выводах эксперта, которые часто являются предположениями и представляют изложение субъективного видения эксперта. И в действительности общественно-опасных последствий в виде ущерба (упущенной выгоды) нет, поэтому и нет состава преступления и суд должен вынести оправдательный приговор в отношении такого должностного лица.

Поэтому считаем, что уголовным судам следует отходить от старых подходов и устанавливать и возмещать в уголовном процессе только реальные убытки, ведь каждое лицо имеет право на защиту и право на справедливое судебное разбирательство относительно предъявленного лицу уголовного обвинения (ст. 6 Конвенции о защите прав человека и основных свобод).