Аналіз ст. 364 КК України у розрізі вчинення дій в інтересах держави

Сьогодні у заголовках прес-анонсів правоохоронних органів, щодо зареєстрованих кримінальних проваджень за зловживання владою або службовим становищем (ст. 364 КК України) зазначається розмір збитків завданих державі і дуже часто він сягає сотень мільйонів гривень. А чи дійсно це так?

Дивлячись на статистичні дані Офісу Генерального прокурора, щодо корупційних кримінальних правопорушень, а саме за ст. 364 КК, можна побачити, що наприклад, в розрізі судових рішень за 2022 рік з 64 кримінальних проваджень переданих до суду: 57 кримінальних провадження закрито, 3 особи засуджено, а 4 виправдано.

Ще за часів римського права існує постулат, що нікого не можна карати без вини - sine culpa non est aliquis puniendus.

Саме у ст. 62 Конституції України закріплено, що особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов'язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Стаття 364 КК України передбачає кримінальну відповідальність за вчинення такого кримінального правопорушення як зловживання владою або службовим становищем.

При цьому, об`єктивна сторона злочину, передбаченого ч. 1 ст. 364 КК, має три обов`язкові ознаки:

• діяння - використання службовою особою влади чи службового становища всупереч інтересам служби, що полягає у певних діях або бездіяльності суб`єкта, з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для самої себе чи іншої фізичної або юридичної особи;
• наслідки, що виявляються у завданні істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян, або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб;
• причинний зв`язок між діянням і наслідками.

Кваліфікуючою ознакою злочину, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК, є спричинення таким злочином тяжких наслідків.

Відсутність однієї із зазначених ознак свідчить про відсутність складу кримінального правопорушення, передбаченого ст. 364 КК.

Тож в даній статті хочемо навести свої певні міркування з приводу доведення стороною обвинувачення такого обов'язкового елементу об'єктивної сторони ст.364 КК України, як наслідки.

Суди зазначають, що за ст.364 КК України тяжкі наслідки можуть полягати як у вигляді реальних збитків, так і упущеної вигоди.

Істотною шкодою у ст. 364 КК України вважається така шкода, яка у 100 і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян. Тяжкими наслідками вважаються такі наслідки, які у 250 і більше разів перевищують неоподатковуваний мінімум доходів громадян.

У постанові Верховного Суду України від 27.10.2016 № 5-99кс16 зазначено, що диспозиція ч. 1 ст. 364 і ч. 1 ст. 365 КК, якими передбачено відповідальність за заподіяння істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян або громадським чи державним інтересам, чи інтересам юридичних осіб, може становити не лише майнову шкоду, а й включати прояви немайнової шкоди, але тільки ті, які можуть одержати майнове відшкодування (як істотна шкода може враховуватися будь-яка за характером шкода, якщо вона піддається грошовій оцінці та відповідно до такої оцінки досягла встановленого розміру).

Також Верховний Суд України у цьому ж рішенні вказав, що у вироку (ухвалі) має бути чітко встановлено і доведено, що саме вчинення того чи іншого службового злочину стало причиною відповідних наслідків. Обчислення їх розміру, на думку суду, має бути належним чином підтверджено (у тому числі цивільним позовом як підтвердження факту та розміру реальної майнової шкоди) і не викликати сумніву.

Пред'явлення цивільного позову у кримінальному процесі забезпечує процесуальну економію, оскільки одне і теж питання не розглядається двічі, обов'язок доказування виду і розміру шкоди покладається на сторону обвинувачення, а не на цивільного позивача.

Зазначимо, що поняття «шкода», «майнова шкода» не врегульовано нормами кримінального процесуального законодавства, а належать до цивільно-правових категорій (ст. 22 ЦК України).

Збитки як правова категорія включають в себе й упущену (втрачену) вигоду (lucrum cessans), яка відрізняється від реальних збитків (damnum emergens) тим, що реальні збитки характеризують зменшення наявного майна потерпілого (проведені витрати, знищення і пошкодження майна тощо), а у разі упущеної вигоди наявне майно не збільшується, хоча і могло збільшитися, якби не правопорушення. Тобто упущена вигода відображає різницю між реально можливим у майбутньому потенційно отриманим майном та вже наявним майном.

У постанові Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду у справі № 468/46/18-к від 26.08.2021 зазначено, що цивільний позов розглядається у кримінальному провадженні за правилами, визначеними КПК України, із застосуванням норм ЦПК України.

Відповідно до ст. 22 ЦК України збитками, що були завдані внаслідок упущеної вигоди, є такі збитки, які могли бути реально отримані при належному виконанні зобов`язання.

Системне тлумачення вказаної норми цивільного законодавства свідчить про те, що позивач має право на відшкодування упущеної вигоди, однак зобов`язаний надати суду докази, які підтверджують той факт, що він міг і повинен був отримати відповідні доходи і лише неправомірні дії відповідача стали підставою, яка позбавила його можливості отримати прибуток.

Натомість постанові Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 30.09.2021 у справі № 922/3928/20 зроблено ряд важливих висновків, щодо відшкодування упущеної вигоди, зокрема:

• аналіз змісту положень ЦК України та ГК України свідчить про відсутність в них закріплених норм, що детально регламентують методику розрахунку - критерії визначення (обчислення) збитків у вигляді упущеної вигоди;
• відшкодування збитків у вигляді упущеної вигоди має свою специфіку, обумовлену низкою факторів, що зумовлено, зокрема, особливістю правової природи категорії збитків у вигляді упущеної вигоди, оскільки момент вчинення правопорушення упущена вигода є лише можливою (майбутньою), а не наявною майновою втратою, а її розмір допустимо встановити лише приблизно, із деякими припущеннями, адже досить складним є визначення розміру тих втрат, які ще не сталися (не наступили фізично), позаяк невідомо, які чинники могли б мати вплив на прибуток;
• вимоги про відшкодування збитків у вигляді упущеної вигоди мають бути належним чином обґрунтовані, підтверджені конкретними підрахунками і доказами про реальну можливість отримання позивачем відповідних доходів, але не отриманих через винні дії відповідача (аналогічний висновок викладений у постанові Касаційного цивільного суду у складі Верховного Суду від 07.11.2018 у справі N 127/16524/16-ц;
• наявність теоретичного обґрунтування можливості отримання доходу ще не є достатньою підставою для його стягнення, оскільки у вигляді упущеної вигоди відшкодовуються тільки ті збитки у розмірі доходів, які б могли бути реально отримані за звичайних обставин (мають реальний, передбачуваний та очікуваний характер);
• особливе значення такі правила мають при доведенні наявності та розміру заподіяних потерпілому збитків у вигляді упущеної вигоди, яку на відміну від реальних збитків довести з максимальною математичною точністю досить складно, оскільки її визначення та розрахунок потребує урахування сукупності різних критеріїв та факторів (звичайні умови обороту, справедливість, розумність, компенсаційність відшкодування тощо), які мають оціночний характер.

Так, зважаючи на складність та високі стандарти доказування, доведення розміру упущеної вигоди часто у цивільному та господарських процесах викликає складнощі і призводить до відмови у задоволенні таких позовних вимог.

ЄСПЛ у свої рішеннях притримується позиції, що суд вправі обґрунтовувати свої висновки лише доказами, що випливають зі співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків чи схожих неспростовних презумпцій факту (рішення ЄСПЛ, справа «Коробов проти України», скарга №39598/03 від 21.07.2011, рішення остаточне), тобто таких, що не залишать місце сумнівів, оскільки наявність останніх не узгоджується із стандартом доказування «поза розумним сумнівом» (рішення від 18 січня 1978 року у справі «Ірландія проти Сполученого Королівства» (Ireland v. the United Kingdom), п. 161, Series. A заява №25).

Так до чого ми це все наводимо, а до того, що зважаючи на матеріальний склад злочину передбаченого ст.364 КК, буває ситуація коли службова особа дійсно працює на благо державного підприємства і на його позитивний фінансовий результат, проте органи досудового розслідування будують свої висновки щодо завдання збитків державі (упущеної вигоди) лише на висновках експерта, які часто є припущеннями та являють собою виклад суб'єктивного бачення експерта. І насправді суспільно-небезпечних наслідків у вигляді шкоди (упущеної вигоди) немає, тож і немає складу злочину і суд мав би винести виправдувальний вирок щодо такої службової особи.

Тож, вважаємо, що кримінальним судам слід відходити від старих підходів і встановлювати та відшкодовувати у кримінальному процесі лише реальні збитки, адже кожна особа має право на захист та право на справедливий судовий розгляд щодо пред'явленого особі кримінального обвинувачення (ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод).